张素华:论民法典分则中担保制度的独立成编 | 前 -中国民商杂志社投稿

一、本刊要求作者有严谨的学风和朴实的文风，提倡互相尊重和自由讨论。凡采用他人学说，必须加注说明。二、不要超过10000字为宜，精粹的短篇，尤为欢迎。三、请作者将稿件（用WORD格式）发送到下面给出的征文信箱中。四、凡来稿请作者自留底稿，恕不退稿。五、为规范排版，请作者在上传修改稿时严格按以下要求： 1．论文要求有题名、摘要、关键词、作者姓名、作者工作单位（名称，省市邮编）等内容一份。 2．基金项目和作者简介按下列格式：基金项目：项目名称（编号）作者简介：姓名（出生年－），性别，民族（汉族可省略），籍贯，职称，学位，研究方向。 3．文章一般有引言部分和正文部分，正文部分用阿拉伯数字分级编号法，一般用两级。插图下方应注明图序和图名。表格应采用三线表，表格上方应注明表序和表名。 4．参考文献列出的一般应限于作者直接阅读过的、最主要的、发表在正式出版物上的文献。其他相关注释可用脚注在当页标注。参考文献的著录应执行国家标准GB7714-87的规定，采用顺序编码制。

张素华:论民法典分则中担保制度的独立成编 | 前

作者:

关键词:

摘要：

中国民商法律网

本文选编自张素华:《论民法典分则中担保制度的独立成编》，载《法学家》2019年第6期。本文未经原作者审核。【作者简介】张素华，武汉大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。全文共3127字，阅读时间约8分钟。

担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编，人为割裂了人保与物保制度，增加了法律适用的难度。对担保物权的狭隘定位束缚了担保方式的发展与创新。对此，武汉大学法学院张素华教授在《论民法典分则中担保制度的独立成编》一文中，重新审视了担保物权的性质，梳理了担保制度的历史演变及当代诉求，其主张担保制度在民法典分则中应独立成编，以满足市场多元化的要求，保持担保体系的开放和统一。

一、担保物权性质之再考证

(一)担保物权性质之争与考问在大陆法系国家和地区，对担保物权的性质没有形成统一认识，主要有物权说、债权说和中间权利说三种不同观点。但这三种观点都值得商榷。首先，直接支配性和排他性是物权的本质属性，而担保物权不具备任何支配的效力。“用益物权支配物的使用价值，担保物权支配物的交换价值”的说法值得商榷。政治经济学中商品的二重性是使用价值与价值，在商品交换之前并无现实的交换价值，支配无从谈起。且在很多情况下，抵押权对实现债权依然毫无价值。可见，担保物权不是物权。其次，担保制度增加了债权实现的可能性，但是二者有根本区别:第一，担保物权的实现不需要担保人的辅助行为;实现债权则需要。第二，担保物权表现为对担保物的优先受偿;债权则表现为债务人履行义务。第三，担保物权表现为特定财产上所负担的有限责任;债权则是一般财产上负担的无限责任。所以，担保物权也不是债权。最后，中间权利说的几种理论都在强调:担保物权是介于物权和债权之间的一种中间性权利，是典型的骑墙派。作为一种保障债权实现的外在附加方法或者手段，担保本身就包括债权方式和物权方式的担保，固守物债二元体系将使得不具有典型性的担保方式无处可去。(二)担保制度的本质--确定债务履行顺序的制度工具优先受偿性是担保物权的应有之义。但它只是增加受偿的可能性，并不能保证债权必然实现。其不会直接给担保权人带来财产上的利益，只是一种确保债权实现的方式和手段，是保障债权的履行而用以确定履行顺序的制度安排。同一债权可以同时存在多种担保方式。但不能由优先受偿性进一步认为抵押权是优先权。其实，关于物权的优先性并没有获得一致认同，正式出台的《物权法》也废弃了草案中物权优先于债权的规定。担保物权优先于债权的实质只是有担保的债权优先于普通债权。而且，优先权的提法也无法解释抵押权之间的先后顺序之分。

二、担保制度的历史演变及当代诉求

(一)担保制度的历史演变1804年《法国民法典》首次完成了担保方式的聚合，担保制度规定在第三编“取得财产的各种方法”中。由于《法国民法典》没有严格地区分“物”和“物权”概念，抵押权和质权被作为债权的担保纳入债法体系，也没有规定留置这种担保方式。将抵押、质押和留置归入担保物权始自1897年《德国民法典》，其在物权编中规定担保物权，明确了担保物权的物权性质。(二)担保制度的当代诉求借由担保制度提升信用或降低授信风险，是现代社会中拓展经济活动的一大手段，应充分尊重私法自治原则。然而，物权法中的物权法定原则成为担保方式发展的桎梏。物权和债权的二元划分与物权法定原则相辅相成，但物权法定原则也存在缺陷。我国严格的物权法定主义下，对物权种类和内容的规定严重供给不足，以至于在实践中广泛应用的新型担保方式无法得到认可。

文章来源：《中国民商》网址: http://www.zgmszz.cn/zonghexinwen/2020/1006/498.html

上一篇：孙子可以直接继承爷爷的遗产吗，什么情况下可
下一篇：市生态环境系统干部职工参加生态环境部“第三