杨立新、蒋晓华:对民法典婚姻家庭编草案规定离 -中国民商杂志社投稿

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杨立新、蒋晓华:对民法典婚姻家庭编草案规定离

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本文选编自杨立新、蒋晓华:《对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估》，载《河南社会科学》2019年第6期。本文未经原文作者审核。【作者简介】杨立新，中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者;蒋晓华，中国人民大学法学院博士研究生。全文共3514字，阅读时间约9分钟。当前，我国的离婚数量大幅度增长，如何维护婚姻家庭关系的稳定已成为重要的社会问题。《民法典分则各编·婚姻家庭编草案(一次审议稿)》(以下简称“婚姻家庭编草案一审稿”)第八百五十四条规定了登记离婚冷静期制度，意在减少草率离婚、冲动离婚，完善离婚制度，稳定婚姻关系，维护社会安定。然而，本条的内容依旧引发了广泛的社会讨论，其自身也仍存在着进一步完善的空间。中国人民大学法学院杨立新教授和蒋晓华博士研究生在《对民法典婚姻家庭编草案规定离婚冷静期的立法评估》一文中就此进行了探讨，界定了离婚冷静期的概念，总结了我国试点经验，并对上述条文进行了评估，最后就完善我国登记离婚冷静期制度提供了相应的立法建议。

一、离婚冷静期概念的界定和我国试点经验

(一)对离婚冷静期概念的界定

离婚冷静期是“婚姻家庭编草案一审稿”第八百五十四条规定的制度，又称离婚熟虑期，是指在离婚自由原则下，婚姻双方当事人申请自愿离婚，在婚姻登记机关收到该申请之日起一定期间内，任何一方都可撤回离婚申请、终结登记离婚程序的冷静思考期间。

离婚冷静期具备以下法律特征:首先，离婚冷静期的前提是尊重离婚自由原则;其次，离婚冷静期适用于登记离婚，不适用于诉讼离婚;再次，离婚冷静期的基本作用是设置一个时间门槛，促使自愿申请登记离婚的当事人冷静思考，改变现行登记离婚基本上是“即申即离”的现状;最后，离婚冷静期的结果是确定当事人的离婚意愿是否真实，决定是否继续或者终结离婚登记程序。

(二)我国离婚冷静期制度的发展及试点经验

1. 我国离婚冷静期的发展

(1)萌芽:1994年《婚姻登记管理条例》规定的离婚审查期

《婚姻登记管理条例》第十六条规定了离婚审查期，但其并非离婚冷静期，而是指申请离婚的当事人提交离婚申请及相关材料后，不立即解除双方的婚姻关系，需经婚姻登记机关一定时间的审查才能办理离婚登记手续的期间。尽管该规定的确试图避免当事人草率离婚，但实际上其作用并不明显，原因在于:其一，该制度侧重对离婚理由的审查，是否准许离婚具有不确定性;其二，该规定只是授权婚姻登记管理机关在受理离婚申请之日起一个月内办理手续，没有实质性的配套制度辅助离婚审查期起到预期效果。

(2)试验:地方立法和人民法院对离婚冷静期的试点

首先是对登记离婚冷静期地方立法的试点。浙江省慈溪市民政局试行了“预约离婚”的做法，要求当事人需在预约一周后才能办理离婚手续。四川省安岳县民政局与法院联合打造家事纠纷协同化解工作室，在登记离婚中试行一个月的离婚冷静期，在该期间内，双方原则上不能再向民政部门申请离婚或向法院起诉离婚，但出现家庭暴力、虐待、遗弃、转移财产等情形的除外。此外，亦有其他的地方机关采取了相应措施以避免当事人因冲动而草率离婚。

其次是在诉讼离婚中对冷静期的试点。在无明确法律依据的情况下，部分地方法院已试用离婚冷静期制度解决草率离婚的问题，地方高级人民法院和最高人民法院亦陆续出台改革诉讼离婚的具体方案。其中最为重要的是，最高人民法院总结了近两年在地方试行离婚冷静期的经验，公布了《家事审判意见》，规定了诉讼离婚中的三个月冷静期及相应的配套制度。

2. 对离婚冷静期发展经验的总结

我国在离婚中尤其是在登记离婚中设置冷静期，取得了如下经验可资借鉴:

第一，我国离婚冷静期从离婚审查期开始萌芽，经过地方的试验，实现了从不自觉到自觉的转变。第二，离婚冷静期包括登记离婚冷静期和诉讼离婚冷静期，分别由民政部门和人民法院进行了试点。相较于程序严格的诉讼离婚而言，在登记离婚中，由于自愿离婚基本上都是即时办理，采用冷静期的必要性十分明显，在立法中将其固定为法律制度存在必要性。第三，离婚冷静期不宜僵化，应有一定程度的缓和。无论规定多长的期间，对于存在家暴、虐待、遗弃、转移财产等特殊情形的，都应特殊处理，不应受冷静期的限制。第四，设置离婚冷静期的效果基本良好，有助于减少不必要的两愿离婚。

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