杨立新、蒋晓华:对民法典婚姻家庭编草案规定离(2)

二、对“婚姻家庭编草案一审稿”规定离婚冷静期的评估意见

(一)“婚姻家庭编草案一审稿”规定离婚冷静期的积极意义

草案中规定的离婚冷静期制度，对完善我国离婚制度具有重大意义:

第一，符合婚姻家庭制度的价值取向和基本原则，完善了我国的离婚制度。保障离婚自由、反对轻率离婚是婚姻家庭法始终坚持的原则，也是我国离婚制度的重要特征。而当代社会轻率离婚的现象愈发严重，成为社会共同面临的问题，规定离婚冷静期能完善离婚制度，防止轻率离婚，维护婚姻家庭关系的稳定。

第二，在登记离婚中为婚姻登记机关适用离婚冷静期提供法律依据。在民法典中明确规定离婚冷静期，将使全国的婚姻登记机关适用统一的离婚冷静期，避免其内容和适用结果因地而异，从而保障立法和执法的统一性。

第三，能够保障婚姻关系稳定，防止当事人冲动、草率离婚。离婚冷静期能在一定程度上缓解双方当事人因冲动等原因产生的矛盾，避免子女及其他家庭成员因此受到伤害。此外，其还有助于避免人们将离婚当作逃避夫妻矛盾的优选项，激发人们对于婚姻家庭的责任心。

第四，协调当事人和未成年子女的利益，追求婚姻关系上的实质正义。离婚冷静期能使双方谨慎思考，合理安排子女和财产问题，强化对弱势群体的保护，实现实质正义。

第五，实行离婚冷静期不构成对离婚自由的限制。任何自由都不是绝对的，离婚自由也不是绝对的自由。我国婚姻家庭法历来在强调离婚自由的同时反对草率离婚，离婚冷静期所针对的同样是草率离婚，故规定登记离婚冷静期反而是保障离婚自由的必要举措。

(二)“婚姻家庭编草案一审稿”规定的离婚冷静期存在的不足

草案中关于离婚冷静期的规定还存在着以下不足，需继续完善:

第一，登记离婚冷静期统一设置为一个月存在相应的问题:其一，一个月时间过短，难以充分发挥使当事人冷静思考的作用;其二，不加区分地统一适用一个月的冷静期缺乏合理性，应区分不同的情况设置相应的期间;其三，应允许在家暴、虐待、遗弃、转移财产等特定情况下缩短或不适用离婚冷静期。

第二，没有制定与离婚冷静期相配套的相关制度。规定离婚冷静期制度须制定与之配套的有关措施，保障冷静期制度的正确适用，以充分发挥冷静期制度的功能。

第三，应明确离婚冷静期适宜在登记离婚中适用，不必在诉讼离婚中适用。诉讼离婚本身即适用于无法达成离婚合意需要法院裁决的情形，且其程序复杂严格，不设置冷静期也不会出现轻率离婚的情况。

(三)进一步完善登记离婚冷静期制度的立法建议

针对上述的不足，应在民法典的编纂中进行完善，构建确有实效、具有中国特色的离婚冷静期制度:

第一，婚姻家庭编规定离婚冷静期应只适用于登记离婚。理由包括:其一，目前的司法实践中，二次离婚诉讼的审判规则包含六个月的期间，实际上起到了冷静期的效果;其二，离婚冷静期并非让当事人对所有问题都达成合意，当事人在调解后依旧存在无法达成合意的问题，仍可提起诉讼离婚;其三，在规定了登记离婚冷静期的情况下另行规定诉讼离婚冷静期，会形成制度上的叠床架屋。

第二，离婚冷静期应特别对待未成年人子女和家庭暴力等情形。首先，规定离婚冷静期制度应特别对待未成年子女的利益，贯彻儿童利益最大化原则，以减少离婚给未成年子女带来的精神和物质方面的负面影响。其次，规定离婚冷静期应特别对待家庭暴力等情形，对有家暴的登记离婚，必须谨慎适用或者不适用离婚冷静期。最后，若存在虐待、遗弃、转移财产等侵犯另一方或未成年子女合法权益的情形时，应缩短或不适用离婚冷静期。

第三，设立合理的冷静期的期间。一个月的冷静期较短，但也不宜过长，否则不利于真实的自愿离婚申请人尽快从痛苦的婚姻中解脱。同时，应区分有无未成年子女、家暴、转移财产等情形设置不同的冷静期期间。

第四，离婚冷静期制度应规定相应的配套措施。首先，在离婚冷静期中，应强调对申请离婚的夫妻进行调解，做好和解工作。其次，应设置离婚冷静期的咨询工作，在婚姻登记机关设置咨询机构，以提供有效咨询。最后，婚姻登记机关应特别关注离婚当事人对未成年子女的抚养协议，并建立监督当事人履行支付抚养费义务的监督机制。

文章来源：《中国民商》 网址: http://www.zgmszz.cn/zonghexinwen/2020/0715/354.html